一、问题的由来

刑事辩护律师执业权利的保护,一直是刑事辩护领域的热点问题。笔者看到,近些年来,很多律师在论证律师执业权利的时候或执业权利受到侵害时,都会引用《律师办理刑事案件规范》。
但是此前,笔者又遇到一个新闻,某办案机关引用《律师办理刑事案件规范》的某一条文,作为论断律师不具备某项权利的依据。

二、反思《律师办理刑事案件规范》的性质

《律师办理刑事案件规范》系中华全国律师协会在2017年发布的一个办案规范。从性质上讲,其作为一个行业办案指引,但是该指引,具有一定的规范性。即,如不按照该规范执业,可能带来一定的责任。但是该规范并非法律、法规,也非规章或规范性文件。故从法理上讲,其不可能构成对律师权利的规定或限制。

三、律师权利的来源

笔者认为,律师的权利直接来源于《律师法》或《刑事诉讼法》等程序法。
其次,最高人民法院、最高人民检察院、或司法部出台的若干关于律师权利的保护性规定,实际也是对《律师法》等法律的解释。而并非关于律师权利的新规定或补充性规定。理由很简单,《中华人民共和国立法法(2023修正)》第十一条规定:“下列事项只能制定法律:……(八)民事基本制度;……(十)诉讼制度和仲裁基本制度;……”
而律师制度,本质上属于诉讼制度。同时,律师的服务的展开,来自当事人的委托,而委托系一项民事活动,属于基本的民事制度,体现在民法典中。
因此,关于律师权利的设立与限制,应当限于《律师法》《刑事诉讼法》等全国人大出台的法律。而其他文件,应当视为对《律师法》《刑事诉讼法》等规定的解释而非补充。

四、如何援引文件保障律师执业权利

律师的权利,不同于权力,因此,无法参照“法无授权即禁止”。但是也不同于普通的民事权利,例如会见权,阅卷权,系律师特有之权利。因此,律师的权利,亦不能按照所谓的“法无禁止即自由”。笔者认为,在法无明文规定之时,应当参照《律师法》《刑事诉讼法》的原则,从相关原则的角度引申出相关权利。
笔者认为,在无必要性时,尽量不要将行业内的办案规范,作为权利来源的依据。首先,从法律效力上来讲,此类文件并不属于授权性文件。其次,因为此类文件系行业自律性规范,一般情况下,自律性文件中,一般是道德性要求多。有时候甚至比法律中的规定的义务还多。因此,引用此类文件作为维权时,有时候,会起到相反的效果。